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万博平台肖飒:区块链应用创业的法律边界及案

  清华x-lab公开课第二期第二讲邀请到了中国银行法学研究会理事肖飒,他为清华师生带来了题为《区块链应用创业的法律边界及案例分析》的演讲。

  嘉宾介绍:肖飒,中国银行法学研究会理事,中国社会科学院产业金融研究基地特约研究员、中国人民大学亚太法学研究院委员会委员、金融科技与共享金融100人论坛首批成员、人民创投区块链研究院委员会特聘委员、工信部信息中心《2018年中国区块链产业白皮书》编写委员会委员,五道口金融学院未央网最佳专栏作者,巴比特、财新、证券时报、新浪财经、风凰财经专栏作家。

  今天的分享分为四个部分,分别是:STO,中国法律将怎样对待、“区块链”新规解读与未来趋势、区块链项目落地需要注意细节、区块链项目到底能不能发币、区块链与ICO的风险。

  STO是怎样被中国法律对待的?中国的法律对于STO的看法会认为它是一种变相ICO。无论其他国家情况如何,创业者要明确中国法律的态度。在其他国家合法的行为,在我国可能不合法。反之亦然。

  2017年9月4日,七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》明确指出:ICO本质上是一种未经批准非法公开融资的行为。我国刑法第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪,未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役。其实STO类似于擅自发行股票证券的一种行为,可以理解为,STO类似上市公司企业股票,而这种股票用区块链技术进行确保不可篡改性等。所以在中国,STO不仅是一种违法行为,还可能会构成犯罪。

  举个例子:老黄打算设一个在线赌场,并且把服务器放在美国,运营在拉斯维加斯,市场在中国。这其实涉嫌,罪名是开设赌场罪。因为它切实损害了中国老百姓的利益。所以,即便运营和服务器不在中国,中国政府也会行使保护国民利益的权力。所以ICO和STO是类似的,无论在新加坡还是日本,最后融的只要是中国人的钱,中国的法律就会管你。这可以理解为长臂原则,虽远必诛。

  每个国家的法律是不一样的,我们本来以为日本是给我们更多机会,但真正去日本当地以后发现并非如此,要想拿牌照需要付出特别多人情往来为代价。

  上面是刑法179条,当然,这个罪的前提是未经国家有关主管部门批准,这也是诸多金融罪名的一个突出特点,先看是否有国家有关主管部门的批准,然后再看是否符合构成要件。

  现在部门分类这么多,哪个是负责区块链监管的呢?目前从《新规征求意见稿》看起来是这样:各地网信办是管区块链信息服务的主管机关。但什么叫信息服务,虽然给出定义,还是有不同的解释。有人说,链本身自带信息,所以,跟“链”相关的都属于被管辖的范围,这个解释也说得通。

  很多区块链的应用项目,或者垂直于这个领域的一些创业项目,实际上都要去备案。备案是个好事,在P2P行业,得备案者得天下,拿到备案就意味着你有了“金钟罩”。备案制意味着在领域内要按照备案执行行政管理,未来的管制是备案,而非许可,备案意味着是刑事审查,在20天之内给结果,更好的是在新规里告诉你不给批准的结果,会告诉你为什么不给批准。

  工信部提供技术标准,现在每年会出相应的白皮书,白皮书里非常明确要求技术标准,现在也有一些联盟下设的机构。

  央行有自己数字货币研究所。前任所长是姚前先生,他是中国数字货币的先锋人物。他们主要研究法币怎么数字化的问题,法币数字化和稳定币不一样,它可能会应用在特殊的领域,例如一些扶贫的事情。避免定向扶贫的钱被不良分子盘剥,让使用流程清晰化。

  世界上更多的国家实际上是证监会在监管。为什么中国特别,是有中国特色吗?并非如此,而是因为不同法律对“证券”概念的定义不同。我们国家对证券的定义严谨,只承认在深沪两市上市公司发行的股票,狭隘理解股票类型。实际上证券的概念很广泛,目前《证券法》正在修改,以后的证券不再仅限于狭隘的定义。如果这样,证监会的功能就会突然上来,把一个东西进行Token化的时候是中国的证监会在监管,这时,证监会给出各种各样的行政命令、行政法、规章进行约束。

  区块链,不是“私”的世界,是一个开放的世界,是公众场合。所以,在公众场合讲话是要有底线,内容要保证三观正确。

  目前,新规仍是征求意见稿,但新规正式出台的可能性非常高。总结一下,技术标准是归工信部管理;虚拟币原理及探索,在央行研究所进行研究;各地的网信办是地方监管机构,做备案等具体执行工作。

  另外,区块链也将会成立协会,也就是:行业自律组织,司法界对行业自律组织出台的规定、公约是非常尊重的。法律上解决不了的问题,可能会参照公约、行业标准解决。建议区块链领域的创业者积极参与协会的建设。

  信息服务的定义,是指基于区块链技术或者系统,通过互联网网站、应用程序等形式向社会公众提供信息服务。这包括公链、联盟链,但是私有链不一定。本次“区块链信息服务提供者”被专门点出来,给了明确的概念:向社会公众提供区块链信息服务的主体或者节点(请注意,含外国基金会),以及为区块链信息服务的主体提供技术支持的机构或组织(请注意,即便只输出区块链技术的团队,也受本规管理)。

  在区块链创业这个领域,和其他领域不同之处是IT人员需要负很大的责任。程序员在区块链领域里起到了较大作用,而在其他行业IT人员就是辅助人员。去甄别一个币到底是否为空气币,通常不是看东家多有钱,多大股权,大股东是谁,而是取决于CTO。具体来说,将会考察CTO是否真的有相应的学术背景,有相应的职业能力和相应项目经验。

  如果此类创业发生违法犯罪,IT人员很可能是主犯。在这个领域,IT人员成为司法机关被关注的对象,如果你是IT人员,千万不要以身试法。

  未来将采取备案制对区块链项目进行管理,之前坊间猜测会不会是许可制?所谓的许可其实就是政府机关给大家一个牌照认可,但是许可制往往会把行业管得太死,可能会堵塞创业人的激情。取用中间的“备案制”实际上是释放一个信号,允许你做,但是要守规矩,监管机构希望区块链行业,既有规矩又有活力。大家可以看到新规里规定了,10天时间填报材料;然后进行公示,公示之后,20天备案审核。还有年审制度,每年审核,年审可以直接理解为长效机制,持续监测动态。

  如果所从事的行业是区块链与其他行业相结合,那么,其他行业的行政法规也要遵循。基于区块链从事新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械等互联网信息服务,依照法律、行政法规以及国家规定须经有关主管部门审核同意的,在履行区块链备案手续前,应该先取得前述主管部门的批准。

  不能做违反国家安全或者扰乱社会秩序,或者侵犯他人合法权益的行为。目前很多社区管理相对比较松,大家似乎在这个社区什么都能聊,但要注意,并非什么东西都可以在社区里聊。作为社区的管理者,万博平台要培养社区,要给社区立规矩,还要不时地去管理社区。建议设置专岗,他的工作内容就是维护网络安全和内容合法审核。

  值得称赞的地方在于,本次新规将行政处罚作为重要的监管方法。区块链行业有两个极端,要么成为标杆,去海外上市;要么锒铛入狱。后者实际上是行政法规没有在中间发挥应该有的作用。万博平台,我们做创业,是为了更好,而不是去拿自己的生命和自由去赌。

  我们可以往好的方面思考,但也要考虑最差的结果。做区块链行业要心中有数,做好了备案上市,或者去海外做其他的一些资金募集和运作,可能是很成功的状态。但如果失败了是否会被判刑,也要心中有数。在中国如果只做技术的事情,而没有做任何经营的事情的话,很有可能会跟非法经营罪(刑法第225条)分开。要明确,如果有运营团队请不要放在国内,在境外的话我们国家法律会尊重境外其他主体的司法自制。

  区块链行业实际是“沙漏式”的,做的好就特别好,差的则可能会沦落到非法传销,在二线城市、三线城市很多。需要明确的是,组织领导传销就是犯罪了。所谓的组织领导传销罪,存在领导者:组织者就是领导,所有上台的讲师也是领导者。比如,2017年6月份的时候有一波上海大妈炒币赚了钱,在某大会上介绍经验,他们在上面讲几句话就可能被认定为组织领导者。沙漏式的结构里,处于下层的这些人员实际上存在重律风险。

  区块链发币,交易所,上交所、深交所做的服务,会成为沙漏的上半部分。下半部分则是不规范融资,门一旦打开,公开募资便会有风险。

  再一次强调,区块链上的社区并非法外之地,万博平台,实际上是一个“公共场所”,不能编造假的以讹传讹的消息。

  对于安全评估要特别重视,未来在监管里会专门提到,预防收集的资料会做其他应用。如果没有安全保障,服务一旦被黑客攻击,会造成非常大的损失。

  为了能够尽快获得备案,一些项目方可能会外包给所谓“能人”协助备案,我们建议项目方一定严格审核自己上交的资料,切勿填报虚假备案信息。对于服务提供者、服务类别、服务形式、应用领域、服务器地址等信息,务必填写正确。

  请注意,“精确”和“正确”是有区分的,项目方的行政人员也许对于技术不够精通,其填写的项目具体信息不够精确,但是只要不是“错误”即可。

  填写虚假备案信息的法律后果是:国家和省、自治区、直辖市互联网信息办公室依据职责责令暂停业务,限期整改;拒不整改的,注销备案。

  我们发现,在一些非理性维权的事件中,区块链项目的社区成了“沟通新渠道”。特别对于国际化的项目,如果出现内容违法,可能会导致涉众风险和国际舆论影响,因此,要想做好区块链应用落地项目,请务必对于信息内容进行一定的规制,设立专人转岗,甚至AI机器人进行内容筛选和处置。

  区块链创业者,说实话比较“自由散漫”,平时接触下来,人在境内,时差在纽约的并不鲜见。还不喜欢各种条条框框,甚至都不认为应该有个team leader,扁平化“非管理”是其理想模式。对于行政规章和规范性法律文件的繁冗,可能创业者(含极客)较难适应,我们建议其聘用勤勉的专业团队负责打理这些复杂的合规事项,防止猝不及防地罚款不断袭来。

  未来区块链的应用上,会专门标注一个备案编号,就像电影会有一个播放许可证,未来其他的备案项目会有一个编号,这个编号是代码,如果没进行编号则要被罚钱。

  借鉴金融科技一些监管的手段,会设置一个专门的整改。在以往其他监管里可能并没有改的机会,但现在会明确告诉你有改的机会,明确告诉你改的方向,这是非常好的做法。所以这次关于区块链应用新规征求意见稿里的做法都是很先进的。现在区块链有一些支付类型的尝试,实际上是在香港地区进行的,没有在内地进行,内地对一些支付类型的创新空间还是比较小。

  我们国家法律会容忍哪种币?我们认为会容忍Q币等,因为它们只是在单独体系内运作的,没有对外进行炒作的币。从2017年10月1日开始,《民法总则》第127条已经明确规定,不反对公民持有虚拟财产。然而,我们法律实质上是反对炒作币价。

  OTC场外市场是否允许交易?偶发是允许的,而且受《合同法》保护,我们国家的《合同法》是全世界最发达的合同法之一。如果有经常性的行为,就会被定性为币贩子。

  ICO,叫做首次代币发行。中国法律上给它定性非常清楚,叫做非法的公开融资行为,所以,ICO在国内是非法的。定义是:融资主体,指的也就是项目方,通过代币违规的发售、流通向投资人筹集比特币、以太币等所谓的虚拟货币,本质上是未经批准的非法公开融资行为,涉嫌一些非法犯罪活动。

  未来如果中国的证监会对STO和ICO进行监管,将会是建立在一个前提上的,这个前提就是我们对证券的定义宽泛了。中国的《证券法》修改,可能有一些类似于STO的行为会被在某种程度上做一些试点,比如:可以做一个监管沙盒,做一些尝试。

  另外,需要注意,“入罪门槛”是指发行数额在50万以上,人数是30人。罪名门槛其实不高,一旦有这样人数的规定,实际意味着中国《刑法》要出来发挥作用了。

  最后讲讲,币圈可能会触及的行为边界。行为边界之一是非法吸收公众存款罪,凡是用法币进行募集的罪名都很常见。中国对于法币的理解是别国的法币也是法币,也会按照《刑法》第176条非法吸收公众存款罪进行处理,如果个人募集资金达到20万,企业募集资金达到100万就构成犯罪。

  第二个非法经营罪,非法经营是我们这个行业的“口袋罪”,没有金融牌照进行支付行为,期货、保险、证券这样的行为都构成非法经营罪。

  还有组织领导传销罪,罪名的核心点在于我们这些人薪金是怎么分配的,三级结构可能构成传销。

  还有诈骗罪,诈骗的罪名已经是亘古的罪名,诈几乎是全世界通用的一个罪名。判断是否构成诈骗罪特别简单,就是有没有非法占有为目的。

  再看洗钱罪,每个人都有反洗钱的义务,比方说中介机构有反洗钱的义务,律师事务所也有反洗钱的义务。收钱的时候看这个钱到底怎么来的,如果是毒枭,那这钱不能收,收了也得被没收。

  提问:STO是类ICO的非法集资的这么一个概念,但其实现在STO大家也推的非常热,公司在推各种培训,包括有很多律所都在帮做架构,出海,去美国上市,您觉得STO在中国做这个事情最大的风险点在哪里?

  肖飒:我们也看到了大家做这样的事,也许普通民商律师跟我们想法不一样,我们的想法是客户起码不要犯罪,而不是怎样让大家赚更多的钱。我们讲边界,是要知道我们赌输了以后下场是什么。STO在中国被认定为变相ICO,就是非法的公开募资行为,如果这么做在国内就是有这样的风险,这是显而易见的。如果非要在海外寻找洼地可以去,不能卖回给中国人,一旦回流,出口转内销了,中国监管机构和司法机关一定要出手的。返回搜狐,查看更多

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